Travesías jurídicas de fundadores de startups

Sobre la autora: Fiorella Torres Niño es socia de Investa VB, CFO de AGROS y miembro del Interim Steering Committee del Global Youth Community (GYC). Fue elegida como 1 de los 75 jóvenes líderes a nivel global por la UNESCO.

“Los emprendedores deben de tener las cosas claras y escritas respecto a los temas más delicados o de elevado impacto jurídico, tales como la creación de la compañía, propiedad intelectual y la estructura accionaria.”

Muchos fundadores de startups suelen subestimar el factor jurídico en sus operaciones diarias, en la toma de decisiones, y a lo largo del desarrollo de la empresa, es decir, desde su creación (o incluso a veces antes) hasta su exit o adquisición de la startup. Y en diversos casos, el factor jurídico termina siendo decisivo entre el éxito o la quiebra de la startup.

A partir de la experiencia y casuística de diversos fundadores, abogados e inversionistas, se pueden identificar tres principales temas legales y jurídicos, en los cuales los fundadores de startups suelen cometer errores.

1. Constitución de la empresa

Hay dos pilares básicos que todo emprendedor debe de tener en cuenta: el cómo y el dónde.
En términos de cómo es constituida, la mala gestión de este proceso puede generar no solo límites innecesarios en las relaciones empresariales, o de alianzas con otros agentes, sino también se podrían generar cargas impositivas muy elevadas, o pérdida de beneficios tributarios, y sin sentido alguno.
Tal es el caso cuando se realiza una deficiente definición del objeto o alcance de la empresa, más aún si se trata de una Fintech, cuyo pago de impuestos deber de estar relacionado con sus ingresos (sean comisiones o no), y no con el capital que custodia, de ser el caso.

Otro error usual ocurre cuando se inicia una empresa, se obtienen acciones, pero no se fija una base o costo inicial de estas acciones. Por lo que los impuestos a pagar, ante el incremento del valor de la empresa, no serían sobre la ganancia de capital, sino sobre la revalorización de la nueva base de las acciones. Esto podría suceder con mayor periodicidad (aún peor) si se encuentra en un periodo de vesting. Lo anterior ocurre en EE.UU., cuando no se presenta el 83B, el cual debe de realizarse durante los 30 días siguientes después de la emisión de acciones y la creación de la empresa. Su registro no es complicado, pero el emprendedor debe de tener cuidado de no olvidarse de ello. Un buen abogado debería de hacerlo automáticamente, pero no siempre es el caso.

En cuanto al dónde constituir la empresa, también hay que tener mucho cuidado, no por el tamaño del estado, o provincia, o país, sino de cómo es la ley corporativa en ese lugar. En términos generales, se busca crear una empresa en un lugar donde la ley corporativa sea transparente, balanceada, justa, y ampliamente testeada en el tiempo, tanto para los emprendedores como para los inversionistas, cuyas relaciones a lo largo del tiempo permitirán el crecimiento y éxito de ambas partes. Asimismo, un inversionista no va a querer invertir en una startup si es que no conoce la jurisdicción del lugar donde está constituida, debido a que generaría mayores costos de adaptarse a la misma y de hacer todo el due diligence necesario para determinar, en un primer momento, si es una opción involucrarse con la nueva jurisdicción.

Por su parte, el emprendedor debe de tener cuidado, a su vez, cuando se crea una holding. Esto sucede usualmente cuando se quiere levantar dinero en una ronda de inversión, o expandirse a otro mercado internacional.

Un caso típico es la de una startup, que fue creada inicialmente en un país pequeño o con un ecosistema de startups no tan desarrollado, la cual requiere crear una empresa en EE.UU. por ejemplo, Delaware, debido a que su ley corporativa es ampliamente aceptada y preferida por muchos inversionistas. Y el emprendedor debe de tener en mente cómo se conectan todas las cosas, debido a que se pueden generar innecesariamente grandes gastos tributarios al trasladar el intangible (propiedad intelectual) de la subsidiaria a la holding.

2. Propiedad intelectual

No solo es clave que el emprendedor tenga en cuenta las patentes, las cuales tienen un mayor protagonismo en ciertos sectores y startups, sino también el clásico problema entre trabajadores y cofundadores cuando entran o se retiran de la startup. El tema de la propiedad intelectual debería de hablarse abiertamente desde etapas iniciales de toda startup.
La falta de lo anterior no solo pone en riesgo la sostenibilidad de la empresa en cuanto al intangible dentro de la misma, sino también genera fuertes trabas a la hora de conseguir financiamiento y querer levantar una ronda de inversión.

¿Por qué al levantar una ronda? Porque un buen Venture Capital (VC) o inversionista ángel no invertirá en una startup cuyo valor (activo intangible) no es necesariamente suyo. Asimismo, deja espacio a posibles demandas y hasta la posible quiebra de la startup. Muchos cometen ese error. Así, es usual escuchar historias de discusiones internas entre los fundadores de una startup, que dejaron de trabajar juntos, donde uno argumenta que el otro se robó parte de la propiedad intelectual. Otro caso muy usual es la de dos emprendedores que trabajaron juntos, pero nunca crearon una empresa, y más adelante, uno de ellos decide crearla, pero el otro emprendedor reclama parte de la propiedad intelectual de la nueva empresa.

3. Inversiones desordenadas

Todo emprendedor debe de tener las reglas de juego claras y acuerdos definidos, tanto con sus inversionistas (desde friends & family) y los distintos stakeholders, como con respecto a su cap table y la información que comparte. Esto, con el fin de evitar arrastrar complicaciones futuras que podrían resultar muy caras de arreglar. Y en lo posible, mantenerlo lo más simple posible.

En línea con lo anterior, es importante que el emprendedor entienda los términos generales de los inversionistas, y que se enfoque especialmente en los temas de discusión relacionados a economía (valorización) y control (participación, votos, información). Estos dos temas o pilares determinarán la dinámica futura de la startup, tanto en su funcionamiento (obligaciones y roles), como a la hora de levantar dinero en sus próximas rondas (facilidad y flexibilidad).

Se debe de encontrar un balance entre los dos pilares mencionados. Y tanto la startup como los inversionistas deben de estar alineados con los objetivos, la visión a largo plazo, y la etapa misma de la startup. Va a ser totalmente distinto el caso de una startup en etapa temprana, que de una en series C. La startup no debe de perder la versatilidad y libertad para desarrollar el proyecto que requiere para su crecimiento. Su foco principal debe de ser en su cliente, en su core, y en el negocio. Levantar dinero es el medio y no el fin.

Las condiciones finales deben de buscar ser justas para todas las partes. Y la definición de lo “justo” es en muchas veces un tema de negociación estratégica entre la startup y el inversionista. La apuesta del emprendedor y del inversionista no es al hoy o al presente, sino a largo plazo, tanto en aspectos monetarios, como también en las interacciones, oportunidades, y los cimientos de las relaciones entre las partes.

Por su parte, cabe mencionar que tener un cap table ordenado es esencial y se debe de manejar desde el día 1. Es muy usual ver casos de emprendedores con discusiones internas, que se retiran, que entran, lo que impacta en la distribución del accionariado, en especial si se encuentran en un proceso de vesting.

Adicionalmente, es recomendable tener un data room, distinguiendo entre data sensible o no, con todos los datos importantes sobre la startup y su seguimiento sobre aspectos legales, financieros, cap table, pitch, entre otros.

A partir de todo lo anterior, cabe resaltar que es importante que, desde el inicio, los emprendedores tengan las cosas claras y escritas respecto a los temas más delicados o de elevado impacto jurídico, tales como la creación de la compañía, propiedad intelectual y la estructura accionaria. Reordenar lo anterior y su posible reconstrucción, pueden ser realmente complejos y caros, en muchos casos. Se requiere muchísimo más tiempo y esfuerzo reconstruir lo que no se previó con anterioridad.

Por último, el emprendedor debe de reconocer, que entre los integrantes de la startup, están trabajando juntos en crear valor dentro de la startup, y que el simple hecho de tener una idea no tiene una relación directa con el valor final de largo plazo de la startup. A diferencia de un “tuve una idea que otro lo está implementando”, el arduo proceso de construcción y crecimiento de la startup es lo que realmente crea valor.

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